QUESTÕES

1.Em relação aos direitos reais, no direito brasileiro, assinale a opção correta.
a) Têm eficácia idêntica aos direitos de crédito.

b) Estão previstos na lei em caráter exaustivo.

c) Podem ser criados livremente pela vontade das partes.

d) Sua constituição nunca depende de registro de título.
 Resposta: B
 
 2.Mário, em sendo proprietário do imóvel “X” , celebrou contrato de comodato, pelo prazo de 1 (um) ano, com Sávio. Ocorre que, após o término do prazo contratual, mesmo tendo sido regularmente notificado, Sávio se recusa a devolver o imóvel. Assim sendo, assinale a correta medida judicial a ser adotada por Mário:
a) Ação de despejo;

b) Ação revocatória;

c) Ação de manutenção de posse;

d) Ação de reintegração de posse.

Resposta: D

QUESTÕES

(TJ RS – 2003)
1. Assinale a assertiva correta.
(A) O usufruto é transmissível causa mortis.
(B) Adquire-se a propriedade móvel com o título translativo respectivo.
(C) Na hipoteca, garante a obrigação principal tudo que possa ser extraível da coisa hipotecada, como valor econômico.
(D) O princípio do numerus clausus, não é aplicável na área dos direitos reais.
(E) O direito de superfície é usucapível na forma da usucapião extraordinária.

(TJ RS – 2003)
2. Assinale a assertiva correta.
(A) Adquire-se a propriedade do bem imóvel sem dono assenhoreando-se da coisa como sua, contínua e incontestadamente, durante 3 (três) anos.
(B) A hipoteca pode ser, excepcional, adquirida via usucapião.
(C) O reivindicante obrigado a indenizar benfeitorias ao possuidor de boa-fé poderá optar entre o valor atual e o custo da benfeitoria.
(D) Na constituição do penhor industrial, a tradição efetiva da coisa empenhada é desnecessária.
(E) O credor anticrético tem direito de excutir a coisa dada em anticrese.

(TJ RS – 2003)
3. Assinale a assertiva correta.
(A) O usufruto em favor de pessoa jurídica é perpétuo se ela perdurar por mais de 100 (cem) anos.
(B) O possuidor direto pode defender sua posse contra o possuidor indireto.
(C) O exercício de alguns dos poderes inerentes à propriedade, com a utilização da violência, configura de imediato posse injusta.
(D) A enfiteuse de terrenos de marinha está vedada no ordenamento jurídico brasileiro.
(E) A usucapião de imóvel se adquire com o registro da sentença concessiva no Registro de Imóveis.

(TJ RS – 2003)
4. Assinale a assertiva correta.
(A) A servidão não usada durante 10 (dez) anos contínuos é passível de extinção.
(B) Todo direito de propriedade é perpétuo.
(C) O usufruto e a superfície são direitos reais vitalícios, extinguindo-se com a morte do titular.
(D) A promessa de compra e venda de imóvel, com a cláusula de arrependimento e registrada no Registro de Imóveis, concede ao promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
(E) O usufrutuário não é obrigado a pagar as despesas ordinárias de conservação dos bens no estado em que os recebeu.

Gabarito:
1.C
2.D
3.B
4.A

Jurisprudência

EMENTA: AÇÃO REIVINDICATÓRIA - REQUISITOS - PROVA DO DOMÍNIO. - A ação reivindicatória tem por fundamento o direito de seqüela, competindo, conforme conhecida fórmula, ao proprietário não-possuidor contra o possuidor não-proprietário. - Ainda que ocupado o imóvel por mera liberalidade da Administração anterior, a posse sobre ele não deixa se ser injusta e ao proprietário é garantido o direito de reavê-lo de quem quer que injustamente o possua ou detenha.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0392.07.010628-2/001 - COMARCA DE MALACACHETA - APELANTE(S): MANOEL PEREIRA GOMES E OUTRO(A)(S) - APELADO(A)(S): ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. WANDER MAROTTA

"... O que, em verdade, distingue a posse da detenção é um outro elemento externo, e, portanto, objetivo, que se traduz no dispositivo legal, que, com referência a certas relações que preenchem os requisitos de posse, retira delas os efeitos possessórios. E, por ser objetivo o elemento distintivo delas ( o fator negativo representado pela disposição de lei), à sua teoria denominou Ihering de Teoria Objetiva. Detenção, pois, para Ihering, é uma posse degradada. E, assim, ao contrário das teorias subjetivas, que partem da detenção para chegar a posse, a objetiva parte desta para aquela. Por outro lado, Ihering distingue nitidamente a detenção (em que a affectio tenendi se revela pelo elemento objetivo, que é a relação material com a coisa) da relação de justaposição meramente material da pessoa com a coisa (em que não há affectio tenendi, e que ocorre em hipóteses como a de se colocar uma coisa sobre o corpo de quem dorme). esta justaposição da coisa à pessoa não tem qualquer significação jurídica.

(...) O Código Civil brasileiro (em vigor na data da ocupação, ressalvo) se orientou pela teoria objetiva de Ihering.

Com efeito, depois de definir, sem qualquer alusão ao elemento subjetivo, o que vem a ser possuidor (art. 485), estabelece ele, no art. 487, quando não há possuidor, ou seja, quando há detentor:

"Art. 487- Não é possuidor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas".

Mas, ao contrário do BGB - do qual também diverge ao conceituar, indiretamente, a posse como exercício de fato de poderes inerentes à propriedade, e não como poder de fato sobre a coisa - não fica, no tocante à detenção, nesse art. 487, que corresponde ao § 855 da codificação germânica, mas vai além, porquanto em mais três dispositivos configura outras hipóteses em que aquele exercício de fato não configura posse, traduzindo, portanto, na esteira da teoria de Ihering, detenção. Esses dispositivos legais são os seguintes:

"Art. 497. Não induzem a posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade."... "

"... Nos termos do art. 1.219 da lei civil (antigo artigo 516 do Código de 1.916) apenas o possuidor de boa-fé tem direito à indenização pelas benfeitorias realizadas no imóvel possuído e de retenção pelas benfeitorias úteis e necessárias, não tendo sido este direito estendido ao detentor da coisa.

E o detentor não se confunde com o possuidor.

A lei civil, por aplicação da doutrina de Ihering, que reuniu, numa única idéia, os elementos corpus e animus definidos na lição de Savigny, diz que posse é o direito reconhecido a quem se comporta como proprietário. Posse e propriedade, portanto, são institutos que caminham juntos, não havendo de se reconhecer a posse a quem, por proibição legal, não possa ser proprietário ou não possa gozar de qualquer dos poderes inerentes à propriedade... "

Natureza da Posse

A natureza da posse é um assunto muito polêmico e desperta grandes discursos, muitas às vezes controversos justamente por ser um tema tão complicado. Apesar disso, sabe-se que entender a natureza é o mesmo que saber se a posse esta protegida pela lei ou como uma extensão da tutela da propriedade ou ate mesmo a necessidade de evitar violência.

Se formos analisar isoladamente diríamos que a posse é um fato, pois sua existência independe das regras de direito.

Para Ihering, o interesse na posse seria o reflexo a tutela da propriedade. A posse, para ele, seria a exteriorização da propriedade (visibilidade do domínio), ou seja, a relação exterior com intenção existente normalmente entre o proprietário e sua coisa. A posse é a condição de fato da utilização econômica da propriedade e um meio de proteção do domínio.

Sabe-se que para além da conceituação da posse como relação de fato, empregado por Ihering, as normas que tutelam (protegem) a posse são a ela muitas vezes diretamente e indiretamente dirigidas. Logo, a posse é um direito subjetivo dotado de uma estrutura especifica.

Com isso vem a indagação que os autores Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald chegaram: “Sendo a posse um direito subjetivo, tem a natureza de direito real ou obrigacional?” Respondendo a pergunta segundo Ihering chegamos a conclusão que a posse seria um direito subjetivo real, pois contem 3 elementos estruturais sendo eles: uma coisa  como objeto, uma sujeição direta e imediata do objeto ao seu titular e finalmente a eficácia erga omnes.

Assim como muitos doutrinadores, entendemos que não há necessidade da posse ser isoladamente classificada como um direito subjetivo real ou obrigacional. Na realidade ela deve ser vista , como dito anteriormente, pelos 3 elementos imprescindíveis e alem do mais conforme alguns fundamentos jurídicos a posse civil é adquirida sem a necessidade de exercício de atos físicos ou materiais.

Em suma, apesar de Savigny dizer que a posse é direito e Ihering dizer que a posse é fato, o possuidor não é tutelado pela situação fática em que se encontra mas pelo fato do nascimento de relações jurídicas oriundas do direito subjetivo patrimonial. Assim , ambos são possuidores independentemente se em razão de uma titularidade ou de um contrato. Mas apesar disso acreditamos que a teoria de Ihering seja a mais adequada para nossos dias atuais pois a vontade é algo muito subjetivo e nada melhor que o fato ( o que estamos vendo) para se tornar algo mais concreto e certo em relação a posse.

Diferença entre Posse e Detenção

 

A detenção na teoria subjetiva caracteriza-se pela falta de um dos elementos compositores da posse: o animus domini. Em sentido diverso, segue a teoria objetiva de Ihering, colocando a detenção como uma posse desqualificada pelo ordenamento jurídico.

Justifica-se a conceituação de detenção pela teoria estudada no interesse econômico do bem e na tutela possessória da posse. A posse em si mesma não possui nenhuma validade. Porém, quando colocada em função de uma finalidade econômica, merece a tutela do Estado, ou seja, a proteção contra possíveis ou efetivos constrangimentos. Portanto, ficará a cargo do legislador explicitar as hipóteses específicas em que certas pessoas não estarão ao alcance da proteção do Estado, ou seja, apenas possuirão a detenção do bem.

Segue nesse sentido o nosso atual Código Civil, que resolveu filiar-se à teoria objetiva. Como exemplos, temos os artigos 1198 e 1208:

Artigo 1198 – Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com o outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Vê-se, então, nitidamente que estamos diante de uma situação de detenção dependente (nome dado pela doutrina). Todo aquele que age por ordem de terceiro, não será possuidor, mas apenas um mero detentor. Cita-se o caseiro, que possui apenas a detenção da casa a qual vigia, não podendo ajuizar ação de reintegração de posse contra aquele que invadir a casa.

Artigo 1208 – Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Neste segundo caso, detecta-se a existência de mais de uma detenção. Na primeira parte do artigo, diz-se que os atos de mera permissão ou tolerância não induziram à posse, tornando-se uma detenção dependente. Já no segundo momento, os atos violentos ou clandestinos também não autorizarão a aquisição da posse, convertendo-se em detenção autônoma ou independente, caracterizada como uma situação de ilicitude. Por exemplo, pego a caneta do meu colega ao lado sem que ele veja.

Seguindo essa linha de pensamento, faz-se necessário ressaltar a importância de se observar a diferença entre detenção e posse, pois só com o direito de posse que o agente também terá direito a uma proteção por parte do Estado.

Posse X Propriedade

A propriedade é o direito que a pessoa física ou jurídica tem de usar, gozar, dispor de um bem ou reavê-lo de quem injustamente o possua ou detenha (art. 1.228, caput, do Código Civil). Trata-se do mais completo dos direitos subjetivos e centro do direito das coisas, devendo ser analisado à luz da função social consubstanciada na codificação privada e da Constituição Federal de 1988.

Teoria Objetiva da Posse

Rudolf von Ihering [ou Jhering] (1818 - 1892), jurista e romancista alemão nascido em Aurich, Hanôver, defendeu a teoria Objetiva e foi embasa pelo Direito Germânico adotado em nosso Código Civil atual. Segundo Ihering deve-se partir da necessidade de estabelecer a diferença entre posse e propriedade que muitas vezes são confundidas.

Existia uma grande oposição entre Ihering e Savigny, pois cada um buscou se fundamentar em fontes diversas. Quem poderia explicar isso melhor seria Pontes de Miranda quanto à Gewere quando diz:

“A abstração do animus é de origem germânica, pois a Gewere, a saisina, a vestidura, a investidura, do direito medieval alemão, é puro poder fático sobra a coisa, de modo que, sem o animus dominationis, se podia ser possuidor(...). Não é de se espantar que a palavra ‘Gewere’ também tivesse o sentido de posse-direito (conjunto dos direitos e deveres derivados do poder fático sobre a coisa): a diferença entre a concepção romana e a germânica já se caracteriza na composição do suporte fático; o que uma considerava indispensável a outra dispensava (o animus). Depois de entrar no mundo jurídico o suporte fático, que podia ou não ser suficiente para o direito romano, a irradiação de efeitos do fato jurídico era normal; e daí falar-se em ‘Gewere’ como conjunto de direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções derivados do poder fático sobre a coisa.”

De acordo com a Teoria Objetiva de Ihering, posse teria uma conceituação preferencialmente material e objetiva, repelindo-se o embasamento em elementos subjetivos, como o animus domini da Teoria Subjetiva de Savigny. Não há a negação total desse subjetivismo, ou seja, da vontade de ser dono, no entanto, nega-se evidentemente a essencialidade desse elemento subjetivo como parte fundamental para a conceituação da posse. Como cita o reverenciado doutrinador Nelson Rosenvald (2010, p.29 e 30), enquanto nos explica a teoria estudada, “a posse é evidenciada pela existência exterior, sem qualquer necessidade de descermos a intrincada questão do plano íntimo da vontade individual de quem possui”.

Sendo assim, os elementos caracterizadores da posse seriam:

• corpus: elemento material primordial para a revelação da posse. A coisa encontra-se à disposição do agente que se utiliza desta como se proprietário fosse, dando-lhe a destinação econômica apropriada. Nesse sentido, Rudolf Von Ihering trabalha com a Teoria da Aparência, tornando-se o conceito de propriedade inerente ao conceito de posse. Portanto, pode-se dizer que todo aquele que demonstre ser proprietário, não tenho a certeza que de fato possui a propriedade, mas digo com convicção de que ele é possuidor. O próprio criador de tal teoria destaca-nos em seu livro, Teoria Simplificada da Posse (2002, p.7), “em geral, o possuidor de uma coisa é ao mesmo tempo o seu proprietário. Ordinariamente o proprietário é o possuidor, e, enquanto subsistir tal relação normal, é inútil estabelecer-se uma distinção”. Neste mesmo sentido:

A fórmula de IHERING (P=C) indica que a posse é reconhecível externamente por sua destinação econômica, independentemente de qualquer manifestação volitiva do possuidor, sendo suficiente que ele proceda em relação à coisa como se comportaria o proprietário em relação ao que é seu. Não é o elemento psicológico que revela a posse, mas sim a forma como o poder fático do agente sobre a coisa revela-se exteriormente. (ROSENVALD, Nelson e de FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos reais, Rio de Janeiro, 2010, p.30)

• animus tenendi: elemento subjetivo diferente do animus domini da Teoria de Savigny. O animus, para Ihering, estaria intrínseco ao elemento corpus, vez que caracteriza a vontade do agente em praticar o exercício da propriedade. Em outro sentido, diz-se que o corpus é a exteriorização do animus tenendi. Para José Carlos Moreira Alves (Posse – estudo programático, p. 39 citador por ROSENVALD, Nelson e de FARIAS, Cristiano Chaves, 2010, p.30), este elemento é “a consciência e a vontade do corpus, razão por que se acham ambos indissoluvelmente ligados, estando este para aquele como a palavra para o pensamento”.

A teoria ganha força no ordenamento jurídico brasileiro vendo-se a inserção de Ihering no livro III, “Do direito das coisas”, do nosso Código Civil de 2002. Como cita o artigo 1196, “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Ou seja, o exercício da propriedade por parte do agente é inerente para a sua caracterização como possuidor. Como observação suplementar vale-se ressaltar que o Código Civil de 1916 já havia adotado tal teoria, estando o atual código apenas mantendo-se fiel ao seu antecessor.

Conclui-se então que, na teoria em questão, posse necessita apenas do elemento corpus, uma vez que o subjetivismo do animus tenendi encontra-se alocado no próprio conceito do elemento objetivo e material. Portanto, posse resume-se na exteriorização da vontade do agente em ser ou agir como se fosse um proprietário.

Maria Helena Diniz, resumindo a doutrina de Ihering, diz que: “a posse é a condição de fato de utilização econômica da propriedade;o direito de possuir faz parte do conteúdo do direito de propriedade; a posse é o meio de proteção do domínio; e a posse é uma rota que conduz à propriedade, reconhecendo, assim, a posse como um direito”.

Grandes Distinções entre as Teorias

As duas teorias, de Savigny e Ihering, distinguem-se em três pontos fundamentais. A primeira é na determinação dos seus elementos constitutivos da posse. Para Savigny entende que são o corpus e o animus e na falta desse ultimo não haveria posse, mas sim detenção. Para Ihering só importava o corpus, ou seja, só o contato material coma coisa já tornava o individuo possuidor. A segunda seria na explicação da natureza da posse. Para Savigny a natureza da posse é um fato que se torna direito e para Ihering a natureza da posse é um direito ( esse tema será abordado mais adiante). E o terceiro e ultimo seria na fundamentação da proteção possessória. Para Savigny a defesa da posse se justifica como decorrência do principio geral de que toda pessoa deve ter a proteção do Estrado contra qualquer ato de violência. Ihering justifica a proteção possessória como meio de facilitar a defesa da propriedade.