Teoria Objetiva da Posse

Rudolf von Ihering [ou Jhering] (1818 - 1892), jurista e romancista alemão nascido em Aurich, Hanôver, defendeu a teoria Objetiva e foi embasa pelo Direito Germânico adotado em nosso Código Civil atual. Segundo Ihering deve-se partir da necessidade de estabelecer a diferença entre posse e propriedade que muitas vezes são confundidas.

Existia uma grande oposição entre Ihering e Savigny, pois cada um buscou se fundamentar em fontes diversas. Quem poderia explicar isso melhor seria Pontes de Miranda quanto à Gewere quando diz:

“A abstração do animus é de origem germânica, pois a Gewere, a saisina, a vestidura, a investidura, do direito medieval alemão, é puro poder fático sobra a coisa, de modo que, sem o animus dominationis, se podia ser possuidor(...). Não é de se espantar que a palavra ‘Gewere’ também tivesse o sentido de posse-direito (conjunto dos direitos e deveres derivados do poder fático sobre a coisa): a diferença entre a concepção romana e a germânica já se caracteriza na composição do suporte fático; o que uma considerava indispensável a outra dispensava (o animus). Depois de entrar no mundo jurídico o suporte fático, que podia ou não ser suficiente para o direito romano, a irradiação de efeitos do fato jurídico era normal; e daí falar-se em ‘Gewere’ como conjunto de direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções derivados do poder fático sobre a coisa.”

De acordo com a Teoria Objetiva de Ihering, posse teria uma conceituação preferencialmente material e objetiva, repelindo-se o embasamento em elementos subjetivos, como o animus domini da Teoria Subjetiva de Savigny. Não há a negação total desse subjetivismo, ou seja, da vontade de ser dono, no entanto, nega-se evidentemente a essencialidade desse elemento subjetivo como parte fundamental para a conceituação da posse. Como cita o reverenciado doutrinador Nelson Rosenvald (2010, p.29 e 30), enquanto nos explica a teoria estudada, “a posse é evidenciada pela existência exterior, sem qualquer necessidade de descermos a intrincada questão do plano íntimo da vontade individual de quem possui”.

Sendo assim, os elementos caracterizadores da posse seriam:

• corpus: elemento material primordial para a revelação da posse. A coisa encontra-se à disposição do agente que se utiliza desta como se proprietário fosse, dando-lhe a destinação econômica apropriada. Nesse sentido, Rudolf Von Ihering trabalha com a Teoria da Aparência, tornando-se o conceito de propriedade inerente ao conceito de posse. Portanto, pode-se dizer que todo aquele que demonstre ser proprietário, não tenho a certeza que de fato possui a propriedade, mas digo com convicção de que ele é possuidor. O próprio criador de tal teoria destaca-nos em seu livro, Teoria Simplificada da Posse (2002, p.7), “em geral, o possuidor de uma coisa é ao mesmo tempo o seu proprietário. Ordinariamente o proprietário é o possuidor, e, enquanto subsistir tal relação normal, é inútil estabelecer-se uma distinção”. Neste mesmo sentido:

A fórmula de IHERING (P=C) indica que a posse é reconhecível externamente por sua destinação econômica, independentemente de qualquer manifestação volitiva do possuidor, sendo suficiente que ele proceda em relação à coisa como se comportaria o proprietário em relação ao que é seu. Não é o elemento psicológico que revela a posse, mas sim a forma como o poder fático do agente sobre a coisa revela-se exteriormente. (ROSENVALD, Nelson e de FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos reais, Rio de Janeiro, 2010, p.30)

• animus tenendi: elemento subjetivo diferente do animus domini da Teoria de Savigny. O animus, para Ihering, estaria intrínseco ao elemento corpus, vez que caracteriza a vontade do agente em praticar o exercício da propriedade. Em outro sentido, diz-se que o corpus é a exteriorização do animus tenendi. Para José Carlos Moreira Alves (Posse – estudo programático, p. 39 citador por ROSENVALD, Nelson e de FARIAS, Cristiano Chaves, 2010, p.30), este elemento é “a consciência e a vontade do corpus, razão por que se acham ambos indissoluvelmente ligados, estando este para aquele como a palavra para o pensamento”.

A teoria ganha força no ordenamento jurídico brasileiro vendo-se a inserção de Ihering no livro III, “Do direito das coisas”, do nosso Código Civil de 2002. Como cita o artigo 1196, “considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Ou seja, o exercício da propriedade por parte do agente é inerente para a sua caracterização como possuidor. Como observação suplementar vale-se ressaltar que o Código Civil de 1916 já havia adotado tal teoria, estando o atual código apenas mantendo-se fiel ao seu antecessor.

Conclui-se então que, na teoria em questão, posse necessita apenas do elemento corpus, uma vez que o subjetivismo do animus tenendi encontra-se alocado no próprio conceito do elemento objetivo e material. Portanto, posse resume-se na exteriorização da vontade do agente em ser ou agir como se fosse um proprietário.

Maria Helena Diniz, resumindo a doutrina de Ihering, diz que: “a posse é a condição de fato de utilização econômica da propriedade;o direito de possuir faz parte do conteúdo do direito de propriedade; a posse é o meio de proteção do domínio; e a posse é uma rota que conduz à propriedade, reconhecendo, assim, a posse como um direito”.

Grandes Distinções entre as Teorias

As duas teorias, de Savigny e Ihering, distinguem-se em três pontos fundamentais. A primeira é na determinação dos seus elementos constitutivos da posse. Para Savigny entende que são o corpus e o animus e na falta desse ultimo não haveria posse, mas sim detenção. Para Ihering só importava o corpus, ou seja, só o contato material coma coisa já tornava o individuo possuidor. A segunda seria na explicação da natureza da posse. Para Savigny a natureza da posse é um fato que se torna direito e para Ihering a natureza da posse é um direito ( esse tema será abordado mais adiante). E o terceiro e ultimo seria na fundamentação da proteção possessória. Para Savigny a defesa da posse se justifica como decorrência do principio geral de que toda pessoa deve ter a proteção do Estrado contra qualquer ato de violência. Ihering justifica a proteção possessória como meio de facilitar a defesa da propriedade.